珍稀植物油产品被认定为假药

　　——一起建国以来最大生产销售假药案的法律分析

　　由牡丹籽油、红花籽油、紫苏籽油等原料植物油，按照一定比例混合后制成的珍稀食用油产品，由于被代理商夸大宣传有药用价值，生产商夫妻被以生产、销售假药罪判处十年以上有期徒刑。这起涉案金额4亿元、堪称建国以来涉案金额最大的生产、销售假药案，被告人一再喊冤不停上诉、声称自己无罪的背后，是否有何隐情？生产、销售假药罪的构成要件是什么？从这一案例中，人们能得到何种启示？

　　夫妻生产、销售植物油产品被判刑

　　2020年12月18日，江苏省无锡市滨湖区人民法院作出一审判决，判处包括无锡瑞盈生命科学有限公司（以下简称瑞盈公司）董事长卢某星及其妻子、公司法人李某在内的5名被告13年至6年不等的有期徒刑，并处罚金。

　　判决书认定，2013年11月15日，被告人卢某星、李某注册成立瑞盈公司，之后又先后注册成立无锡法瑞雅生物细胞科学有限公司（以下简称法瑞雅公司）、无锡瑞泓干细胞科学发展有限公司（以下简称瑞泓公司）、无锡瑞鹏互联网科技发展有限公司（以下简称瑞鹏公司）、无锡瑞科干细胞科学发展有限公司，四家公司的实际控制人均为卢某星。卢某星、李某在瑞盈公司、瑞泓公司仅取得食品生产许可证的情况下，生产、销售植物油产品“生命三液”、“靶向六液”，由被告人李某进购牡丹籽油、红花籽油、紫苏籽油等原料植物油，以及维生素B6、维生素E、冰片等原料后，组织刘某功等人使用灌装机，将上述原料植物油按照一定比例混合搅拌后灌装至50ml小瓶内，并贴标签、包装后向外销售。2017年9月之后卢某星、李某将上述产品的生产从瑞盈公司转移至瑞泓公司。

　　为了销售上述产品，卢某星将几家公司包装为“瑞德集团”旗下的子公司，通过举办宣讲会、发放宣传册、介绍治疗案例等方式，以“细胞因子”的名义宣传“生命三液”、“靶向六液”产品具有“清理毒素、修复再生、全面调节五脏六腑、防癌抗癌”的作用。卢某星还委托他人制作并架设了会员网站系统，将购买上述产品的会员按照购买金额分为区级代理、市级代理、省级代理等五级，并规定发展新会员可以获取奖金，并可以按照级别获取下线购买产品金额一定比例的推荐奖，代理商经向公司申请批准后还可以成为“店长”，可以获取店补奖金，上述奖金由会员系统每日自动结算并以电子币的方式向会员发放，电子币可以提现为人民币，公司从中收取提现手续费；“生命三液”、“靶向六液”在销售过程中系通过各级代理，由“店长”在系统内报单进行购买，卢某星、李某还雇佣了宋昕等人在吉林省长春市负责通过微信群接受店长的充值报单情况，经核实汇款情况后在会员系统内发放电子币，会员使用电子币订货后，再统计订货情况发送给负责发货的人员交由快递公司进行发货。卢某星等人以上述方式通过会员、代理不断滚动式发展新会员，以销售“生命三液”、“靶向六液”。

　　经审计，2016年1月至2018年案发，被告人卢某星、李某等结伙以上述分工和手法，生产、销售“生命三液”、“靶向六液”共计14万余盒，销售金额共计4亿余元。

　　根据以上事实，法院一审以生产、销售假药罪，分别判处卢某星、李某有期徒刑13年和11年，并各处罚金500万元和300万元。其他三名被告人也分别被判处10年至6年不等的刑罚并处罚金。

　　对于一审判决，卢某星、李某夫妻表示难以接受，随后向无锡市中级人民法院提起上诉，无锡市中院判决驳回上诉、维持原判。卢某星又提请再审，再被驳回；卢某星依旧不服，又向江苏省高院提出申诉。

　　与代理商合作陷虚假宣传危机

　　在申诉书中，卢某星坚决否认自己有罪，并列举了诸多自己不构成生产、销售假药罪的事实和理由，在请求法院改判的同时申请解封其个人及“有海外股东背景且与本案毫无关系的法瑞雅公司”的资产。

　　资料显示，卢某星夫妻均是医科出身，并取得了高级技术职称，早年有制药厂从业背景，对于“药食同源”都有较深刻的研究。其名下企业瑞盈公司为“生命三液”和“靶向六液”产品的生产企业，案发时正在筹备新三板上市，瑞泓公司和瑞鹏公司为产品的销售企业。法瑞雅主营业务为化妆品生产、销售。此外，卢某星成立了深圳国科靶点药物有限公司并投资了4000万元与中国科学院深圳转化中心联合合作科研项目，生产NK细胞、DC细胞等免疫细胞及干细胞。

　　由于卢某星虽懂研发，却对销售、品牌宣传缺乏经验，于是2016年选择与柳某文团队进行合作，柳某文不但为瑞盈公司产品起了“生命三液”和“靶向六液”的名字，而且作为总代理商负责推广销售产品（包括市场定位、制定销售模式和宣传内容、招聘和培训讲师等）。刚开始，柳某文团队凭借丰富的销售经验和独特的销售模式，2016年期间使得瑞盈公司销售额剧增。但2016年年中开始，瑞盈公司陆续收到公众投诉和工商部门的检查及行政处罚。

　　卢某星经调查发现，市面上出现大量关于“生命三液”和“靶向六液”能够治疗各种疾病的文章、视频，而且，柳某文团队所开讲座、代理商对外介绍产品、派发宣传资料里均含有治疗病例、“以非药品冒充药品”的内容。为此，卢某星与柳某文发生严重分歧，2016年8月以后，柳某文团队退出，只有钟某玲和刘某留下。同时，卢某星以瑞盈公司名义在扬子晚报刊登声明，宣称有人冒用瑞盈公司名义进行非法集资、宣传产品可以治疗癌症等违法犯罪行为与瑞盈公司无关。2017年9月以后瑞盈公司所有产品被下架，卢某星开始以瑞泓公司名义重新规范销售产品。

　　然而，由于柳某文团队推广范围过广，代理层级较多，卢某星这时才发现，即使他们通过前述操作仍无法阻止下面的代理商以药物宣传公司产品，相关已上载网络的宣传资料也已经无法删除。因此，2018年年初，卢某星不得不停用植物油生产线，相关公司业务仅保留精准医学（干细胞和免疫细胞）、人工智能（医学影像识别）、生物美容产品，并向马山市场监督管理部门提交了取消植物油生产线的报告，对所有成品、半成品、包装材料进行销毁，为公司转型业务做好准备。2018年3月份，“生命三液”和“靶向六液”停产。直到案发的2018年7月31日前，卢某星仍奔波往返于长春市和无锡市之间，为公司以后发展做铺垫，又为销毁处置设备、产品、包装物色场地。却没想到，2018年7月31日其却被司法机关羁押、判刑并关押至今。

　　当事人认为案件缺乏定罪关键要件

　　在申诉书中，当事人认为，一审、二审法院在事实认定部分均存在遗漏和错误，未查明本案销售模式和宣传资料均非卢某星所建立或制作，也未查明卢某星自2016年至2018年间为纠正宣传中的违法犯罪行为而实施的各种措施，更没有考虑到代理商模式下不能控制、不能预测、不能停止的非人为因素。一审、二审法院仅以卢某星为瑞盈、瑞泓、瑞鹏等公司的实际控制人，就将讲师、代理商的宣传行为全部归责于他，让卢某星为公司员工和代理商的全部违法犯罪行为承担所有法律责任，对他极为不公平。

　　尤其值得注意的是，本案产品作为植物油混合物，不含有有害人体健康的添加成分或要素，不存在侵害人体生命健康的抽象危险性，不构成生产销售假药罪的关键客观要件。而一审阶段并未对产品品质进行鉴定，未查明产品是否存在对人体生命健康的有害性，因此也存在重大的程序漏洞。

　　而且，当事人坚称，其没有实施或指使他人实施任何以“非药品冒充药品”的行为。全案没有证据证明卢某星参与过产品的宣传或销售活动，也没有任何证据证明小蓝本、产品见证书、说明书等是由卢某星设计、制作或指使他人制作、分派给客户，更无任何证据证明讲师在会场上的讲课内容是由其制定或授意。在案证据显示，卢某星与柳某文团队开展承包合作后，柳某文负责从网上招聘钟某玲等讲师，并为其设计好了课件。至于视频、微信群案例等网上宣传资料，部分是早期经销商柳某文团队或代理商个人制作和发布，部分其他个人是为骗取财物而私自发布的，均与卢某星毫无关联。卢某星以瑞盈公司名义在扬子晚报登报澄清，并且已将音像资料、产品外包装和说明书进行过修改以符合市场监督管理部门的要求。但是，已发布或经转载的视频及其他网上宣传资料已无法消除。所谓的微信群案例分享制作和发布更与其无关，卢某星不在任何一个微信案例群，无从得知代理商通过何种方式进行宣传。此外，当事人多次提出“瑞德生命科学”公众号上传的内容与卢某星、瑞盈公司等毫无关联，是其他个人行为，但一审、二审法院未调查核实。

　　另外，司法材料显示，确实未有人供述过卢某星曾指使讲师和代理商对外以药品宣传产品。而且，涉案的钟某玲、霍某、陈某峰等人在讯问笔录中均提及到公司不允许以药品做宣传。

　　间接证据之间未形成完整证据链

　　上诉书指出，瑞盈公司在经营期间已经多次向讲师、代理商强调不能将产品当作药品来宣传，不能夸大疗效。瑞盈公司为避免不实宣传，在产品包装、标识上已做了充分的披露：产品为各类植物油混合物。而且，这些产品从医学上、营养学上来说，确实有调理身体、改善机能、改善亚健康状态的功效，所言非虚。

　　为避免讲师、代理商出现以产品假冒药品的情况，瑞盈公司采取了包括但不限于登报公示、修改宣传册去掉与治病有关的文字、外包装增添了“植物油”的字样，又向市场监督部门申请停产销毁生产设备、放弃原有的“生命三液”“靶向六液”产品而调整经营发展方向等措施，意图阻止产品流向市面，将产品从代理商网络中抽离出来，但因为稳定客户、需与代理商逐步结算、保障公司现金流稳定等原因，实施过程相对缓慢。

　　卢某星称，他一直认真地把“生命三液”“靶向六液”等产品作为事业来发展，从未想过以夸大宣传的方式来牟取暴利。他甚至一早就向市场监督管理部门申领了食品生产许可证，多次委托检测机构对案涉产品进行安全检测，并将“生命三液”“靶向六液”九种植物油配方申请了国家专利。为壮大公司发展，他还在马山用法瑞雅公司名义为公司员工购置安居房，委托会计师事务所等专业机构筹备上市事宜，同时投资巨款与研究所开展科研合作，这些无不都在体现他为产品、公司的长足发展在努力。他不为个人私利，耗费大量时间、金钱和心血在产品质量和公司品牌上，从未将客户身体健康和财产安全置之度外，将自己学医从医的使命抛诸脑后。其将“生命三液”“靶向六液”从瑞盈公司转到瑞泓公司并非为了逃避工商处罚，而只是为了瑞盈公司新三板上市所做的一种财务合法合规化处理。因瑞盈公司曾受到投诉举报和工商处罚，为了不影响瑞盈公司形象，他才将瑞盈公司从案涉产品的产业链剥离出来，此前律师事务所、会计师事务所出具的报告均可以证明。为证明他有犯罪故意，一审、二审法院采纳了大量间接证据，但间接证据之间均未形成完整证据链。没有任何证据证明讲座宣传内容、网上宣传资料、产品说明等是出自他之手或是他授意他人而为。

　　食品虚假宣传还是制售假药引争议

　　据了解，对于本案，坊间舆论争议颇多，很多人认为，本案即使有夸大产品功效的事实，也仅属于民事欺诈纠纷或虚假宣传，不能将食品宣传行为按假药处罚。案涉产品的包装盒和说明书中都标明是食品，没有仿造药品的说明，只是代理商宣传和销售时夸大了功效，按照《药品管理法》第四十八条第二款第二项认定为假药法律依据不足，不能仅仅以代理商用于宣传的影像资料和宣传文字材料标有功能主治范围及代理商宣传疗效而认定“以非药品冒充药品”，这明显与《药品管理法》的立法原意不符。《药品管理法》上所谓的“以非药品冒充药品”是指非药品冒充药品的外部特征，以达到以假乱真，引人误读的目的。“生命三液”“靶向六液”的产品外包装上不具有药品的任何特征，且已经标注为食品，不会让人产生误会，无冒充的故意。“生命三液”“靶向六液”很明显不是《药品管理法》的调整对象。另一方面，从之前两次市场监督管理部门对瑞盈等公司的处罚也看出，一直以来，管理部门都是将“生命三液”“靶向六液”作为食品、非药品看待，否则监管主体也不会是市场监督局，而应是药品监督管理部门。本案从行政处罚直到刑事侦查、审查起诉和审判，食药监部门自始没出现过，也没出过任何认定意见。

　　对于该案的定性，卢某星妻子李某也表达了同样的观点，她表示，2016年瑞盈开始生产销售植物油类产品时，国内市场鲜有同类产品销售。近几年类似的单方产品逐渐增多，尤其是在上海进博会上，同类单方产品层出不穷。瑞盈的珍稀植物油产品虽然不是药品，但由于其独特配方，一定程度上确实具有调节血脂、预防改善心脑血管疾病等作用，并因此获得了国家发明专利CN105285980B，她本人还因该专利于2016年在人民大会堂获颁相关奖项。而且，关于单方植物油的生产，国内相关产品也有不少，中粮集团(新疆)红花籽油产品在电视购物节目中也曾公开宣称产品可以降糖、降血脂。还有青海、河北沧州等地都有不少类似产品。而且，即使涉嫌夸大、虚假宣传，也不应以生产、销售假药罪定罪，同样的案件如2018年底，因夸大保健品功效，导致4岁癌症女童周洋服用相关产品后致病情恶化离世，而闹得沸沸扬扬的“权健案”，涉案金额高达200亿元，但最终天津市武清区人民法院也只是以组织、领导传销活动罪对相关人员进行定罪量刑的。

　　法院未就查封冻结案件无关财产作出回应

　　除了对案件性质存在异议外，当事人还向媒体反映，在该案审理过程中，办案机关还涉嫌非法查封、冻结其合法财产。按照《刑事诉讼法》第一百四十一条规定：“与本案无关的财物、文件，不得查封、扣押。”而本案侦查机关却将卢某星夫妻实控的全部关联公司的财物、文件实施了查封、扣押，冻结了全部存款、汇款、基金份额、股票等财产。但这些财产大部分均与本案无关，特别是卢某星在成立瑞盈公司以前已经购买的房产、已有的存款都明显与本案无关，直接导致卢某星及家人的合法财产被非法查封。

　　此外，当事人反映，法瑞雅、深圳国科靶点药物有限公司等公司的财产也与本案毫无关系，业务和资金均无交集。其中法瑞雅公司主营业务为高端酒类和化妆品，公司资产超过2亿，但侦查机关也对该部分财产采取了查封、冻结措施，导致公司正常经营受到严重影响。经当事人多次申请，办案机关仍拒不返还。

　　就当事人以上反映，媒体记者采访了无锡市中级人民法院相关人士，但截至发稿，法院并未对以上反映作出回应。

　　资料显示，该企业负责人作为当地优秀的企业家，曾为无锡的经济发展、增加劳动力就业、实现大健康产业等作出了卓越贡献，如今却沦落到企业停产、设备荒废、工人下岗的境地，其本人也身陷囹圄，令人唏嘘。这也是该案备受社会广泛关注的重要原因。

　　日前，就该案立案再审的情况，记者前往省高院了解，经工作人员查询系统中未查询到相关信息，可能相关信息尚未录入系统。

　　法律专家：生产销售假药罪须具备主客观构成要件

　　对于该案，著名法学家、中国政法大学教授、中国政法大学系统法学疑难案件研究中心主任张观发分析认为,《刑法》第一百四十一条规定，生产、销售假药罪是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。

　　从犯罪构成分析，本罪客观方面具体表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。主观方面表现为故意，一般是出于营利的目的。

　　从相关法条可以看出，构成生产、销售假药罪的关键是生产、销售假药的行为是否足以产生严重危害人体健康的结果。实践中对足以严重危害人体健康的判断，一般来说应依赖于对假药这种物质和他人使用假药的可能性的事实判断。例如：对假药的成分、性质、效用的医学鉴定以及对他人使用假药的可能性的推断。对于虽属假药，但对人体健康不一定产生严重危害的情况，需进行具体鉴定，若药品本身不危害人体健康的，当然不能认定为构成本罪；若药品本身可能会对人体健康产生严重危害的，当然应认定为生产、销售假药罪。

　　具体到该案，从客观方面讲，涉案的“生命三液”“靶向六液”产品实际为各类植物油混合物，并不具备“足以危害人体健康”这一生产、销售假药罪的客观构成要件。当地市场监督管理部门两次对瑞盈等公司的处罚，说明管理部门也一直是将“生命三液”“靶向六液”作为食品而非药品看待。

　　从主观方面讲，无论是瑞盈公司在经营期间多次向讲师、代理商强调不能将产品当作药品来宣传，不能夸大疗效，为避免不实宣传，在产品包装、标识上标注“产品为各类植物油混合物”，还是为避免讲师、代理商出现以产品假冒药品的情况，公司采取包括但不限于登报公示、修改宣传册去掉与治病有关的文字、外包装增添“植物油”字样，并向市场监督部门申请停产销毁生产设备、放弃原有的“生命三液”“靶向六液”产品而调整经营发展方向等措施，都说明被告卢某星夫妻及瑞盈公司并不具有以产品假冒药品的故意，并且事前、事后均已经采取了各种措施以避免讲师、代理商将产品当作药品宣传、夸大疗效。

　　综上，无论从客观还是主观方面讲，卢某星夫妻及瑞盈公司并不具备生产、销售假药罪的构成要件，不应为代理商、讲师等的虚假宣传等个人行为承担责任。

　　卢某星的辩护律师、北京谷子律师事务所吴亚平则认为：本罪属于抽象危险犯，但本案侦查公诉阶段以及一二审阶段，均未对涉案产品是否具备有害人体健康的危险性进行鉴定，只是把食品“鉴定”为假药。至于“假药”有没有危险性，显然在未经鉴定情况下是不能作出司法裁断的，故存在明显的重大程序漏洞。本案需抛开表面现象看犯罪本质，本案产品实际上并不具有抽象危险性，不符合此类犯罪的本质特征。如果构成其他犯罪，则应另行处理。

　　据悉，目前卢某星已向江苏省高院提出申诉。此案最终走向如何，媒体将继续予以关注。转自星空资讯网

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